上期，我介绍了三种风险化解方法，包括：引导法院严格审查基础事实，引导法院严格审查施工企业与实际施工人间是否存在挂靠、违法分包、转包等关系，引导法院正确区分各种行为的性质并明确责任主体。本期，我将介绍另两种方法。

　　1。引导法院严格认定表见代理

　　由于法院将实际施工人对外从事的商事行为认定为表见代理会对施工单位很不利，所以一定要引导法院对此予以严格认定。在认定表见代理的四要件中，“形成代理权的表象”和“相对人善意无过失”最为关键。

　　（1）客观上形成具有代理权的表象

　　南通中院在《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题指导意见（试行）》第15条中，明确将五种情形视作具有代理权的客观表象：实际施工人对外订立合同时加盖建筑单位或项目部符合要求的相关印章；实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经建筑单位同意刻制的相关印章，相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的；实际施工人对外订立合同时未加盖相关印章，但以建筑单位、项目部或工地名义，相对人能举证证明在订立合同当时已知道实际施工人具有涉案工程项目部项目经理或其他相关身份的；实际施工人与相对人未订立书面合同，但相对人能举证证明实际施工人在订立合同当时以建筑单位、项目部或工地名义，且其已知道实际施工人具有涉案工程项目部项目经理或其他相关身份的；实际施工人的行为客观上形成具有代理权表象的其他情形。

　　可见，我们在引导法官严格认定实际施工人行为是否构成代理权表象时要抓住两点：一是项目章，二是采购员、项目经理等身份。

　　（2）相对人善意无过失

　　南通中院指导意见第16条规定，衡量相对人是否构成善意无过失，应依照最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条的规定作出综合分析判断。而第14条的表述是：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”

　　这是法律判断“善意无过失”的一种方式，但在实践中比较模糊，需要结合实际情况与具体事实综合判断。

　　2、特殊情况下，引导法院要求相对人对“合同标的物用途”承担举证责任，另外施工企业可以举出反证，证明材料、器材另有来源。

　　南通中院指导意见第十八条规定：“适用第12、14、15、16条规定认定是否构成表见代理仍然存在重大争议，难以准确认定建筑单位是否承担责任的，应将合同标的物的用途作为重要参考因素予以审查，如购买的材料、租赁的器材和所借的款项实际用于项目施工的，可以认定建筑单位承担责任。”

　　可见，假如表见代理很难认定，法院会考虑争议中的材料、器材等是否用在施工单位项目上，并据此要求施工单位承担责任。所以，我们要引导法院要求相对人举证证明这些材料、器材的用途。而最好的方式，则是我们提出反证，证明这些材料并未用在项目上。